Mandado de Segurança na Advocacia Tributária | 2020 | Prática Tributária

1. Mandado de segurança individual

Conforme estabelece o art. 5º, LXIX, da Constituição Federal: “Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.

Com o mesmo sentido, prescreve o art. 1º da Lei n. 12.016/2009: “Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

No Direito Tributário o mandado de segurança individual é utilizado como meio de impugnação judicial de amplo cabimento contra atos do Fisco. Pode ser usado para atacar tanto exigências fiscais anteriores quanto posteriores ao lançamento tributário ou à lavratura do auto de infração.

Considera-se individual o mandado de segurança impetrado em nome próprio na defesa de interesse próprio (legitimação ordinária). Exemplo: partido político impetra.

Quando impetrado preventivamente, ou seja, antes da ocorrência do ato coator (que em geral é o lançamento ou auto de infração), o mandado de segurança é uma alternativa à ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária, e não tem prazo para impetração.

Já na hipótese de mandado de segurança repressivo, vale dizer, impetrado após a ocorrência do ato coator, trata-se de sucedâneo processual da ação anulatória de débito fiscal, sujeitando-se ao prazo decadencial de 120 dias contados da ciência, pelo impugnado, do ato coator (art. 23 da Lei n. 12.016/2009).

Importante destacar que o mandado de segurança, ao contrário das demais ações judiciais do processo tributário, não é impetrado em face de uma pessoa federativa. O polo passivo é ocupado pela autoridade pública que praticou o ato impugnado (art. 6º, § 3º), agora em litisconsórcio passivo com a pessoa jurídica interessada (art. 7º, II, da Lei do MS).

Incabível a impetração de mandado de segurança nas hipóteses de (art. 5º):
I – ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução;
II – decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;
III – decisão judicial transitada em julgado.

O art. 7º, § 2º, da Lei do MS proíbe a concessão de medida liminar que tenha por objeto:
I – a compensação de créditos tributários;
II – a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior;
III – a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.
As mesmas vedações foram estendidas à concessão de tutela antecipada (art. 7º, § 5º).

2. “Sintonia fina” entre o mandado de segurança e as ações de rito ordinário

Embora, como regra geral, exista uma liberdade na escolha entre o mandado de segurança e a respectiva ação ordinária (declaratória ou anulatória) como meio de defesa do contribuinte, existem situações excepcionais em que a prática forense recomenda e/ou determina a adoção de somente um desses caminhos.

Nunca se deve impetrar mandado de segurança, e sim propor ação declaratória ou anulatória, quando:

a) tiver escoado o prazo de 120 dias da ciência do ato coator;
b) houver necessidade de produzir prova diversa dos documentos disponíveis no momento da impetração (no mandado de segurança não se admite dilação probatória).
Por outro lado, sempre é recomendável impetrar mandado de segurança quando:
a) a situação concreta não envolver diretamente discussão sobre a existência da relação jurídico-tributária, mas problemas documentais diversos. Exemplos: negativa de inscrição no CNPJ, liberação de mercadoria ou recusa de certidão;
b) for necessária a adoção da medida judicial “mais célere” e/ou “menos onerosa”. O mandado de segurança sujeita-se a um procedimento especial bastante curto, se comparado ao rito ordinário aplicável às ações declaratória e anulatória. Daí falar-se no mandado de segurança como medida mais célere. Além disso, como o mandado de segurança, na hipótese de derrota, não gera condenação em honorários advocatíciosSTJ, trata-se de ação menos onerosa do que aquelas que tramitam pelo rito ordinário.

[AnaMaria-upe]

Aula extraordinária. Abordagem clara e muito

[AnaMaria-upe]

Inquestionavelmente Alex posição mais completa da galá.

[AnaMaria-upe]

Exposição espetacular, como de costume.Agradece-se.

[patriciaferreiradossantoss]

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[divulgapnd]

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[dorgivalcarneirodesouza]

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[fabianaalves]

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[AnaMaria-upe]

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[marcoaureliopaulinodossantos]

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[tati_manto]

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[reginahamid]

Uma aula excelente, com muita didática

[barbarateresa]

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